Als beleid onrechtmatig is, zijn ambtenaren verplicht om ‘nee’ te zeggen tegen de minister, betogen deze twee juristen

2 uren geleden 3

Wat doe je als je als ambtenaar onwettig beleid moet uitvoeren? Ambtenaren zijn in de praktijk vaak geneigd om tóch mee te werken wanneer een leidinggevende of bewindspersoon dergelijk beleid blijft doordrukken.

Denk aan oud-staatssecretaris Eric van der Burg (Asiel, VVD) die in 2022 het recht op gezinshereniging van statushouders tijdelijk blokkeerde. De juridische afdeling van zijn ministerie had al geoordeeld dat het geen stand zou houden bij de rechter, maar Van der Burg wilde het toch doorvoeren. De ambtenaren gehoorzaamden, maar uiteindelijk sneuvelde het beleid bij de Raad van State.

De vraag hoe terughoudend ambtenaren moeten zijn, is al jaren onderwerp van discussie. Onder meer voormalig topambtenaar Mark Frequin pleit in zijn boek Tegenspraak graag uit 2018 dat ambtenaren meer en vaker lef moeten tonen. In het boek haalt hij een voorbeeld aan uit 2003, toen Nederland steun verleende bij de inval in Irak. Een topambtenaar hield destijds een kritisch advies van juristen achter waarin stond dat de inval onwettig was. Frequin zag dat ambtenaren voorzichtiger zijn geworden, en meer geneigd om een bewindspersoon „uit de wind” te houden.

Ook Wytze Schaap en Bas Schotel, onderzoekers aan de Universiteit van Amsterdam, bogen zich over de discussie in een artikel voor juristenblad Ars Aequi. Zij zien hoe de afgelopen jaren de houding van de ambtenaar ten opzichte van de bewindspersoon „vooral een persoonlijk, moreel vraagstuk is geworden.” Onnodig, vinden zij, want het antwoord op de vraag hoe zij zich moeten verhouden tot de bewindspersoon ligt „eigenlijk al voor een groot deel in het recht”, zegt Schotel in het universiteitsgebouw in Amsterdam.

De twee onderzoekers stellen dat als beleid ‘evident’ onrechtmatig is, een ambtenaar de plicht heeft tegen een minister of leidinggevende te zeggen: ‘Sorry, maar ik mag u niet helpen’.

We willen hiermee laten zien dat de ambtenaren bescherming krijgen in het recht

Het kan bijvoorbeeld gaan over een minister die ten onrechte een vrijheidsbeperkende maatregel aan asielzoekers wil opleggen. „We willen hiermee laten zien dat de ambtenaren, die zich misschien niet senang voelen bij een wat activistische houding, bescherming krijgen in het recht”, vertelt Schotel. „Stel, je moest afgelopen week tien dingen doen, en er zit één opdracht tussen die evident onrechtmatig is, dan zeg je tegen je leidinggevende: ‘Ik heb alles netjes gedaan, alleen dat ene puntje mag ik niet doen.”

Hoe weeg je als ambtenaar of iets ‘evident’ onrechtmatig beleid is?

Schaap: „Als de overheid beleid wil uitvoeren, buigt zich daar meestal een afdeling juridische zaken over. Als die afdeling van tevoren al zegt: ‘Dit beleid is juridisch onhoudbaar bij de rechter’, en een bewindspersoon wil vervolgens het beleid tóch uitvoeren, dan heeft een ambtenaar de plicht om te zeggen: ‘Sorry, ik weiger dit uit te voeren’. Want dán is er sprake van juridisch onrechtmatig beleid.”

Schotel: „Het belang hiervan zag je in 2022, toen Van der Burg pas na die uitspraak van de Raad van State een streep zette door het plan om het recht op gezinshereniging van statushouders te blokkeren. De overheid kan zich alleen aan het recht houden, als de ambtenaren dat ook consequent doen.”

Je kunt ook zeggen: dan heeft de Raad van State bij staatssecretaris Van der Burg zijn functie vervuld om onrechtmatig beleid te toetsen.

Schaap: „Ja, maar er zijn in de tussentijd wel kwetsbare mensen de dupe van het beleid. Een groep mensen kon een periode lang niet de familie naar Nederland laten nareizen.”

Ambtenaren organiseerden wekelijkse sit-ins voor het ministerie van Buitenlandse Zaken, uit onvrede voor het Gaza-beleid van kabinet-Schoof. Is dat ook een voorbeeld van het uitoefenen van die rechtsplicht?

Schotel: „Nee, bij demonstraties gaat het over de mogelijkheid om je mening te uiten, en dat is een keuze. Waar wij het over hebben is iets anders. Daarbij gaat het om beleid dat tóch wordt doorgezet terwijl een rechter of de eigen juridische afdeling van het ministerie zegt dat het onrechtmatig is. De ambtenaar heeft dan eigenlijk geen keuze en stopt met meewerken. Het klinkt misschien heel cru, maar bij het uitvoeren van onrechtmatig beleid doet jouw mening als ambtenaar er hierbij helemaal niet toe. Je mag het juridisch gezien gewoon niet uitvoeren.”

Ik zie wel voor me dat als de ene ambtenaar een beroep doet op zijn rechtsplicht, een andere ambtenaar vervolgens kan zeggen: ‘Joh, ik pak het wel op’.

Schotel: „Dat kan, maar wij kijken er alleen met een juridische bril naar. Het is belangrijk om na te gaan hoe je een organisatie inricht waarbij iedereen zich aan de rechtsplicht houdt en het werk niet alsnog gaat uitvoeren.”

Kan de ambtenaar die een verzoek weigert hierdoor niet zijn baan verliezen?

Schaap: „We willen met ons artikel juist aan ambtenaren laten zien dat ze beschermd zijn door het recht. Op het moment dat de werkgever, de overheid, juridische stappen tegen de weigerende ambtenaar neemt, krijgt die dankzij deze rechtsplicht arbeidsrechtelijke bescherming.

„De ambtenaar kan hiermee dus beargumenteren dat het geen persoonlijke overtuiging is, maar eerder dat er geen keuze was. Hij of zij heeft zich aan de wet gehouden en heeft dus iets goeds gedaan. Dat is ook het punt dat we willen maken. Ons artikel is hopelijk een aanzet tot actie voor ambtenaren.”