Hoe Nederland faillissementen afwikkelt oogst al jarenlang kritiek – maar er verandert niets

Bij papierfabriek van Crown Van Gelder in Velsen-Noord staan werknemers, ondernemingsraad en directie van de doorgestarte onderneming vrijwel eensgezind tegenover de curatoren in het faillissement. Dat is uitzonderlijk.

Afgelopen zomer trok personeel naar een van de betrokken advocatenkantoren aan de Amsterdamse Zuidas om te protesteren tegen het gedrag van de curatoren. Zij zouden te veel declareren en een tweede leven van de papierfabriek frustreren door een lawine aan rechtszaken tegen de nieuwe aandeelhouder. Een van hun leuzen: „Onze boedel roven, schaam je rot! Jullie maken personeel en schuldeisers kapot”.  

Lees ook

De mislukte doorstart van een failliete papierfabriek laat zien: het Nederlandse curatorensysteem is volstrekt ondoorzichtig

Maar CVG is niet uniek als het gaat om kritiek op hoe een faillissement wordt afgewikkeld. Bij de omgevallen kredietbank DSB kreeg vrijwel iedereen na twaalf jaar zijn geld terug, en toch was er discussie over de manier waarop de beheerders van de boedel met het geld omgingen. De curatoren maakten 67 miljoen euro aan kosten.

Het bankroet van elektrotechnisch concern Imtech, het grootste in Nederland na de oorlog, was nog spraakmakender. De kluwen aan rechtszaken die de curatoren aanspanden, was niet goed voor de portemonnee van de schuldeisers maar wel voor die van de curatoren, luidde de kritiek.

Voor Marcel Smits, voormalig financieel bestuurder van KPN en oud-bestuurder van Sara Lee (koffie) en Cargill (agro-industrie), was het aanleiding in 2024 een open brief te schrijven aan de staatssecretaris Rechtsbescherming, toen Teun Struycken (NSC). Daarin klaagde hij over de manier waarop in Nederland met faillissementen wordt omgegaan. Volgens Smits, tegenwoordig investeerder, deden de curatoren veel te lang en onnodig duur onderzoek naar de achtergronden van het bankroet. In acht jaar tijd maakten zij 50 miljoen euro aan kosten, waarvan 25 miljoen euro aan eigen salaris. En dat terwijl de informatie voor schuldeisers, voor wie al het werk wordt verricht, beperkt was, stelt hij.

Want dat is (volgens de wet) de belangrijkste taak van een curator: hij of zij is er ten behoeve van de schuldeisers, om zoveel mogelijk geld terug te betalen aan de crediteuren. Maar in Nederland ziet de doorsnee schuldeiser, zoals een toeleverancier, slechts 0,1 procent van zijn geld terug. Dat roept vragen op. Doen curatoren hun werk niet goed? Of functioneert het stelsel niet?

Bij het zoeken naar een antwoord is de rol van banken niet te onderschatten. Zij hebben doorgaans de belangrijkste bezittingen van bedrijven in onderpand. Daardoor hebben ze speciale rechten en kunnen de beschikking krijgen over de opbrengst van gebouwen, machines of bijvoorbeeld royalty’s.

Eerst krijgen curatoren hun salaris en vergoeding, daarna komt de Belastingdienst, dan het UWV en uiteindelijk pas de ‘gewone’ schuldeisers

Wat overblijft, is de boedel die de curator voor de rest van de schuldeisers beheert. Critici hekelen de manier waarop die betaald krijgt. Curatoren hebben een maatschappelijke functie, worden door de rechter benoemd, maar de afwikkeling van een faillissement komt volledig voor rekening van de boedel van het bedrijf – lees: de overgebleven schuldeisers. In de rangorde van schuldeisers staan curatoren helemaal vooraan. Eerst krijgen zij hun salaris en vergoeding van de andere kosten, daarna komt de Belastingdienst, dan het UWV en uiteindelijk pas de ‘gewone’ schuldeisers.

„Dat is een grote weeffout” zegt Marcel Smits telefonisch vanuit Singapore. „De eerste vraag die een curator stelt, luidt daardoor: hoeveel geld zit er in de boedel?” De systematiek moedigt kosten maken aan – dat zijn inkomsten voor de curator.

„Het gros van de curatoren doet heus zijn best”, zegt advocaat en raadsheer-plaatsvervanger Robert van Galen. „Maar curatoren hebben een prikkel om te procederen, een stimulans om veel uren te maken.” Van Galen geldt als een autoriteit in het faillissementsrecht. Hij was bijna veertig jaar verbonden aan advocatenkantoor Nauta Dutilh, publiceerde regelmatig over de zwaktes in het Nederlandse stelsel en vocht een paar keer principiële zaken uit tot aan de Hoge Raad. Op zijn kantoor nabij het Amsterdamse Vondelpark legt de jurist met plezier uit wat er zo bijzonder is aan insolventies in Nederland.

„De huidige faillissementswet gaat terug op een regeling uit 1838, en komt dus uit een tijd voordat Nederland een democratie werd. De regeling is nadien nooit ingrijpend gewijzigd.” De meeste westerse landen moderniseerden hun regelgeving na 1970, maar Nederland niet. Daardoor is de invloed van belanghebbenden bij een faillissement „zeer beperkt” zegt Van Galen. Hij spreekt van een regime vol 19de-eeuwse opvattingen, „een regenteske erfenis”.

Een curator wordt door de rechtbank in een besloten zitting benoemd. Bij een grote faillissement betekent dat een miljoenenopdracht. Zo’n benoeming gaat in ieder arrondissement anders. De plaatselijke handelskamer kiest een kandidaat uit een vertrouwelijk lijstje gegadigden. Wie waarom benoemd wordt, is voor de buitenwereld volstrekt onduidelijk. „Het geeft geen pas dat het salaris van de curator, waarbij het om tientallen miljoenen kan gaan, in achterkamertjes wordt vastgesteld”, schreef Smits aan de staatssecretaris.

Advocaat Marcel Fruytier: „Het lijstje van curatoren dat rechtbanken gebruiken, is een gesloten systeem”, zegt hij op zijn kantoor in Amsterdam Sloterdijk. „Je moet een bepaalde opleiding hebben gevolgd van [de beroepsvereniging van insolventierechtadvocaten] Insolad en praktijkervaring hebben. Daar kom je als beginner dus nooit tussen. Dit systeem houdt zichzelf in stand.”

De curator staat onder toezicht van een rechter-commissaris. Daar heeft Van Galen „ernstige bezwaren” tegen. „De rechter-commissaris heeft een problematische rol. Hij beschikt over vertrouwelijke informatie en is betrokken bij het beleid van een onderneming, en maakt zo afwegingen over doelmatigheid. Deze rechter overlegt intensief met de curator en krijgt van hem vooral zijn informatie.” Dat is ongelukkig als iemand besluiten van de curator aanvecht. „De rechter-commissaris kan dan geen onafhankelijk oordeel geven, al was het maar omdat bezwaar wordt gemaakt tegen handelingen van de curator die al de zegen van de rechter-commissaris hebben gehad.”

Als de rechter-commissaris mij gelijk geeft, staat hij in zijn hemd, want dan keurt hij eigen eerdere besluiten af

Fruytier heeft er ervaring mee: „In het verleden heb ik namens schuldeisers vaak bezwaar gemaakt tegen gedeclareerde uren door de curator bij de rechter-commissaris. Maar die heeft die uren dan al goedgekeurd. Dus als hij mij gelijk geeft, staat hij in zijn hemd, want dan keurt hij eigen eerdere besluiten af.”

Dit punt – niet onpartijdig en niet onbevooroordeeld kunnen optreden – werd een kwart eeuw geleden al ter discussie gesteld door Reinout Vriesendorp, een vooraanstaand hoogleraar insolventierecht uit Leiden. Van Galen wijst ter inspiratie naar het buitenland, waar faillissementsprocedures aantoonbaar korter duren. In Duitsland en het Verenigd Koninkrijk zit veel meer macht bij de schuldeisers, die de curator controleren in plaats van een rechter. In de VS doen ze het weer anders. Daar bestaat wel een soort faillissementsrechter, maar die heeft geen onderonsjes met de curator. „Het proces kent een grote mate van transparantie.”

Rechters-commissarissen vatten het nog steeds persoonlijk op als je kritiek hebt op hun rol

Van Galen benadrukt dat rechters-commissarissen in Nederland hun werk naar beste vermogen kunnen uitvoeren. Tegen hen heeft hij op zichzelf geen verwijten. Een groot voordeel is dat de rechterlijke macht in Nederland integer is, zeggen critici los van elkaar. Daar bestaat geen discussie over. „Maar rechters-commissarissen vatten het nog steeds persoonlijk op als je kritiek hebt op hun rol”, weet Van Galen.

De gemiddelde rechter-commissaris in Nederland heeft honderden faillissementen onder zich. Dat hij zo afhankelijk is van informatie die de curator verstrekt, is een belemmering voor goed toezicht. „De controle op het aantal bestede uren is moeilijk. Maar controle op de inhoud – of de curator de juiste handelingen heeft verricht – is nog veel moeilijker”, zegt Van Galen.

Wellicht laten rechters-commissarissen zich daarom weinig zien. De Canadese eigenaar van de doorgestarte papierfabriek probeerde vergeefs in contact te komen met de rechter-commissaris toen hij ruzie kreeg met de curatoren. En toen Marcel Smits bij de rechters-commissarissen klaagde over curatoren van Imtech, kreeg hij als reactie dat „een inhoudelijk antwoord buiten hun wettelijke taak viel”.

Smits: „Het is onbestaanbaar dat een rechter-commissaris die erop gewezen wordt dat hij onjuist wordt voorgelicht, niet op zijn minst uitlegt hoe hij voorkomt dat zijn toezicht en juiste besluitvorming in het geding zijn.”

Eigen kantoor

Curatoren zijn gewend advocaten in te huren bij conflicten, en dikwijls zijn dat naaste collega’s. Fruytier: „Het is raar als een procederende curator kantoorgenoten inzet. Aan de ene kant is het tarief voor curatoren wettelijk gemaximeerd. Maar aangezien curatoren vaak partner zijn van hun kantoor en in de winst meedelen, verdienen ze via de achterdeur als zij eigen advocaten tegen een hoger tarief inhuren. De curator is een verdienmodel.”

Critici zien procederen door curatoren als een spel zonder nieten. Wint de curator een rechtszaak, dan is iedereen blij en is er meer geld voor de boedel. Verliest de curator, dan is dat geen probleem: de kosten zijn al gemaakt – en dat zijn inkomsten voor zijn kantoor.

Voorzitter Bart Louwerier van beroepsvereniging Insolad zegt dat het heel goed verdedigbaar is om advocaten van het eigen kantoor in te huren: die kennen het dossier, het werkt vaak efficiënter. „Het belangrijkst is dat je moet kunnen uitleggen waarom je als curator extern inhuurt of die van het eigen kantoor.” Zelf huurt hij regelmatig advocaten van een ander kantoor in. „Ik heb geen behoefte aan de discussie dat je het voor je eigen omzet doet.” Hij wijst erop dat voor het inhuren van advocaten doorgaans toestemming van de rechter-commissaris nodig is.

Het risico dat curatoren een prikkel hebben om veel kosten te maken acht Louwerier klein. Daar houdt de rechter-commissaris tenslotte toezicht op, zegt hij. „Mijn ervaring als curator is dat daar scherp op wordt gelet.”

De voorzitter van Insolad beaamt dat de lijstjes van de rechtbank in een gesloten systeem resulteren. Hij is er groot voorstander van dat rechtbanken hun lijstjes met curatoren openbaar maken en dat er meer mogelijkheden komen voor stagiaires en juniore medewerkers om ervaring op te doen met een faillissement.

Marcel Smits betreurt het dat er na zijn open brief niet een serieus maatschappelijk debat ontstond. „Ik ben van origine accountant en heb van dichtbij meegemaakt hoe onze beroepsgroep moest wennen aan kritiek van buitenaf. Curatoren en rechters-commissarissen hebben er moeite mee zichzelf kritisch te beschouwen.”

Over de gebreken die hij zag bij de afwikkeling van Imtechs bankroet, is hij glashelder. „Dat is slecht voor het Nederlandse bedrijfsleven en daarmee voor Nederland in het algemeen. […] Van enige openbare discussie over wat er is misgegaan en welke lessen daaruit kunnen en moeten worden getrokken, is zo geen sprake.”